[26]但是，在国家机构部分对明确性的强调显然更符合宪法权利保障价值和有效促进依法行政的需要。

县级以上地方人民政府对本级政府及其部门的规范性文件，要逐步实行统一登记、统一编号、统一发布。一个让人诟病的事例是，全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》于2009年宣告废止后，国务院还以改革试点的名义，授权重庆、上海等部分城市对个人住房征收房产税 [46]。

但另一方面，地方性法规和地方政府规章的制定主体需要扩大。[41] 如后所述，法规、规章的设定权本身又受到法律保留和法律优先两个原则的限制。[79] 第三，官员违法责任如蜻蜓点水。这一原则要求：在法律已经对某个事项作出规定时，法规、规章都不能与之相抵触。在地方政府的工作报告和省部级领导的公开言论中，依法行政与法治政府出现的频率逐渐增多，甚至开始超过市场经济。

这种角色错位扭曲了对政府职能的预设，混淆了公私领域的界分。在像模像样地行使认证职能多年以后，却被揭发其实只是一个合法性可疑的民间机构——两个人两张桌忽悠了13亿人。以往的判决表明，任何超过5%的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7%规则就被宪法法院宣布无效{4}（P259）。

但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物，即使在今天看来十分荒谬的判决，其实，也很少是出于法官个人恣意专断的结果，它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念、传统和习俗，以及一定权力关系影响下所得出的结论，它毋宁是一个来自众多方向合力的结果。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的科学技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住。相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。同样作为原则最佳化的方向之一，狭义的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求{1}（P401）。

与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。

在现代民主国家，个人自由相对于国家利益具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为国家利益可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的利益衡量。  二、相同对待与不同对待的原则性质 本文所称的原则是适用意义上的，不论是相同对待还是区别对待的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。

1.作为最佳化命令的原则 由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为最佳化命令（尽力实现的命令）。宪法法院着重强调这一限制措施的必要性，它不能超出实现这一目标所必需的范围，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。但是，在当时的法官看来，它无疑是基于事物本质的不同对待，它不但没有违背平等规范，反而正是平等规范所要求的。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有疑难案件这回事了。

而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。[2]需要注意的是，比例原则并不是适用意义上的原则，从适用方式的角度看它所包含的适当性原则、必要性原则以及均衡原则实际上是三个必须被满足或不被满足的规则，将其称为原则是在内容的意义上强调其重要性和根本性所致。

这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑而在于经验。为了证明这一点，他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由，诸如日裔居民的日本公民身份，日本民族难于融入白人社会，日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况。

在1873年Bradwell诉伊利诺亚州案{6}（P455—457） 中，1869年，Bradwell通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员，却因性别原因（女性）遭到了该州最高法院的拒绝。当事人不违反军令的唯一出路是，任凭军事当局的摆布、扣留、审查和遣送，继而无限制地监禁在拘留营。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的原则性质是形式的，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。这不仅说明了原则作为宪法平等规范适用基础的妥当性，并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的原则的形式性，它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架，可以容纳相互矛盾的实质性判断，其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提，进而保证案件结果的唯一正确性[3]。由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量，不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果，对相同的案件作出相反的判决。{2} 3.碰撞法则的实现方式 在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由比例原则所决定的[2]。

持反对意见的杰克逊法官则认为，在当前的案件中，个人的自由应该具有优先性。这是一个有关平等规范的个案，因为5%规则是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。

在当时的大多数人看来，妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生{7}。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。

尤其是与仅以5%规则的较轻程度限制所造成的对民主原则的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。另一方面，该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的，既不允许他逗留，又不允许他离开自己的出生地和居住地。

因为，从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看，都较一百年前有较大的转变。  王蕾，单位黑龙江大学法学院。1942年5月3日，西部战区军事指挥官发布第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现民主原则，将会造成以下的后果：议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。

该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。本案的衡量可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则

在主流的宪法学理论中，宪法学的基本范畴主要是宪法与宪政、主权与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构，等等。然而，武装夺取了政权并不意味着取得了完整的执政地位。

再比如，在一些学者的潜意识里，还不乏这样一种观念：宪法学作为一门严格的社会科学，应当探索普遍性的科学理论，应当着重研究国家权力与公民权利之间的关系问题，至于政党问题，仅仅属于政策性问题，甚至属于意识形态层面上的问题，因而不需要在宪法学理论中深入细致地展开……也许就是在这样一些观念的支配下，宪法学理论视野中的政党问题，很少受到宪法学者持久而深切的研究。从这个角度上看，宪法学要解决的核心问题，就应当是人民、政党与国家这三大主体之间的关系问题了。

可见，无论是中国还是西方，在人民与国家这两大宪法主体之间，都存在着一个身影巨大、举足轻重的政党。由此看来，中国共产党执政地位的确立，既依赖于武装斗争的胜利，但同时也必须以宪法性文件作为基础。[2]当然，我们也可以说中国宪法是中国人民的产物。如今已经成为法学经典著作的《联邦党人文集》，就是联邦党人为了使1787年宪法能够获得通过，在与反联邦党人的论争中留下来的一部文献。

{3}（P284）跟德国相比，中国执政党对于国家制度的影响更大，因而更有必要在宪法性文件中得到具体的规定。{8}（P31）在这个论断中，当代中国的民主政治实际上包括了三个要素：党的执政、人民主权、法治国家。

【参考文献】 {1}许崇德.中国宪法[M].北京：中国人民大学出版社，1989. {2}王世杰、钱端升.比较宪法[M].北京：中国政法大学出版社，1997. {3}龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，2003. {4}陈新民.德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001. {5}高放.对完善人民代表大会制度的长期思考[J].探索.2005（1）. {6}李龙、周叶中.宪法学基本范畴简论.中国法学[J].1996（6）. {7}李龙.宪法基础理[M].武汉：武汉大学出版社，1999. {8}江泽民.全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面[M].北京：人民出版社，2002. {9}毛泽东.新民主主义的宪政[A].毛泽东选集（第二卷）[C].北京：人民出版社，1970. 进入 喻中 的专栏 进入专题： 宪法 政党 。不仅西方政党的执政地位依赖于宪法，中国政党的执政地位同样离不开宪法。

比如，1912年制定的中华民国临时约法，就是资产阶级革命党人的产物。如果说现代政治是政党政治、现代政府是政党政府的话，那么，上述历史回顾足以说明，现代宪法就是政党宪法，因为，在实证的意义上，宪法本身就是政党活动的产物。